La Constitución y la ley de Patrimonio del 85

El preámbulo de nuestra actual Constitución, lugar donde sefija el espíritu de cualquier norma, hace claramente referencia a la preocupación por la cultura y la necesidad de una sociedad culta como garante de la democracia. La preocupación es tal, que fija al mismo nivel la economía y la cultura.

Junto con este preámbulo, se considera que cuatro son los artículos de la Constitución de 1978 fundamentales, y con los que se promulgaría, años después, en 1985, la ley de Patrimonio.
El primero de ellos es el artículo 33, que hace mención a la propiedad privada, y que entra de lleno en el conflicto existente entre los bienes artísticos de propiedad privada y los de propiedad pública:
Artículo 33
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las Leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes.
El artículo 33 viene a fijar un carácter subjetivo de propiedad, es decir, que viene a primar el interés social.  Si bien, en el caso de los bienes culturales, choca esa utilidad social con el derecho a la pertenencia económica individual. Entraría así una interpretación de la ley, en la que según algunos autores  el artículo 128.1 del mismo texto:“Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general”, despejaría sin lugar a dudas la primacía de una función colectiva  (Entre ellos estaría García Enterría, mencionado por BENITEZ DE LUGO Y GUILLEN (1995), p. 49). Aunque muchos autores en sus análisis no hacen mención a dicho  artículo, parece esencial tenerlo en cuenta, puesto que en esencia es lo que recoge la ley de Patrimonio Histórico.
El artículo 44, por su parte , obliga  a los poderes públicos a promover y tutelar el acceso a la cultura, a la que todo los españoles tienen derecho:
Artículo 44
1. Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.
2. Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general.
El artículo, sin lugar a dudas, está inspirado por las diversas conferencias de la UNESCO que venían diciendo que la cultura es un derecho del hombre: Venecia en 1970, Yakarta en 1973, Accra en 1975 y Bogotá en 1978.
Sin embargo, lo que puede resumirse en una breve frase, es difícil de aplicar, principalmente porque  la cultura, por así decirlo, tiende a infinito, lo contrario de lo que sucede con el principal recurso con el que se puede aplicar el artículo 44: el dinero.
El artículo ha sido ampliamente debatido, pues los dos preceptos que presenta, el acceso a la cultura, y la protección de ésta, incluido el Patrimonio, por las fuerzas públicas, tienen una amplia interpretación. Así por ejemplo, una forma de entenderlo sería que las fuerzas públicas, además de la protección del patrimonio, debería dar al ciudadano, mediante una formación básica, los conocimientos elementales como Historia, para entender dicho patrimonio (ALAVAREZ ALVAREZ (1989), p. 57) .
El artículo 45 es quizás mucho más abstracto y de difícil compresión, puesto que hace hincapié en el medio ambiente, aunque Benítez de Lugo lo entiende como una simbiosis entre la naturaleza y la cultura, si se aplica la sentencia del Tribunal Constitución sobre este artículo (TC 64/1982, de 4 de noviembre).
Más bien, habría que entenderlo como un Patrimonio Natural, pero sin que se mencione este término, quizás un fallo del legislador  (ALVAREZ ALVAREZ (1989), P 59), pero la ya mencionada sentencia del Constitucional parece no dejar lugar a dudas.
Sin embargo, mejor compresión tiene si lo ponemos en relación con el lugar donde se encuentra en la Constitución, esto es en el capítulo III, que llevan como epígrafe “De los principios rectores de la política social  y económica”, dentro del  Título I que determina  “los derechos y deberes fundamentales”. En este apartado se engloba también los artículos 44 y  46, lo que deja ver ya por sí mismo que la cultura es una parte de la política social. Quizás en tiempo anterior esto no hubiera sido entendido así, pero la larga legislación anterior y las circunstancias en el propio momento de aprobarse la constitución así lo entendió, en una sociedad que demandaba el acceso a la cultura. Álvarez Álvarez se extiende largamente sobre este punto, considerando que quizás ese apartado no fue el más correcto para establecer estos artículos, pero considera que hasta ese momento no se había prestado mucha atención a ese punto (ALVAREZ ALVAREZ (1989) , p 48) , exceptuando la Constitución de 1931, pero sin que se estableciera como un derecho de los ciudadanos el acceso a la cultura, y por tanto al Patrimonio.
Es el artículo 46 el fundamental para la protección del Patrimonio, y de hecho su aprobación estuvo sujeta a un debate, en donde se presentaron varias enmiendas hasta que se alcanzo un amplio consenso en las entonces Cortes Constituyentes:
Artículo 46
Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La Ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio.
En este artículo hay dos líneas de actuación a la que se obliga los poderes públicos, el primero el de conservar, y otro el de promover ese patrimonio. Por otra parte se introduce el concepto de Patrimonio Histórico, Cultural y Artístico, integrando este Patrimonio todos aquellos bienes que tengan dicha naturaleza sea cual sea su régimen jurídico y su titularidad. Por tanto,  se deja atrás el concepto Histórico Artístico, y el de antigüedad, que había caracterizado a la legislación anterior, aunque mantiene los términos, cuando directamente se podría haber optado por mencionarlo como Patrimonio Cultural. Se introduce, además, de una forma clara la sanción penal para quienes atenten contra el Patrimonio (BENITEZ DE LUGO (1995), p. 53, que recoge el análisis de José Luis Álvarez).
Otros artículos que hacen referencia a la cultura son artículo 9.2 el cual nos dice: “Facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Si antes lo habíamos  visto en el preámbulo, ahora lo vemos en el articulado, y por tanto con valor legal, que equipara la cultura con los derechos y obligaciones políticas y económicas, por lo que el resto de la legislación que se aprueba después, y la que quede por aprobar, recoge esta característica. Pero no es el único artículo que lo recoge, lo hace también el 48: “Los poderes públicos promoverán las condiciones para la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultura”l. Y de nuevo, en el artículo 50, el cual se refiere a los derechos de la tercera edad.
Importante, también, el artículo 10.2, que no teniendo que ver a priori con la cultura, recoge que la Constitución reconoce la Declaración Universal de los Derechos Humanos, así como los tratados y acuerdos internacionales, y por tanto los acuerdos relativos al Patrimonio.
Si acudimos a las Constituciones europeas que fueron aprobadas en los mismos años que la española, tales como la Griega de 1975 o la Portuguesa de 1976, vemos que la mención a la cultura, y la protección del Patrimonio, no es algo extraño. De hecho, otras constituciones de mayor antigüedad fueron modificadas o se crearon normativas en este sentido, al observarse un desfase legislativo frente al desarrollo por el interés y la preocupación por el Patrimonio, a lo largo de la segunda mitad del siglo XX (ALVAREZ ALVAREZ (1989), p. 60) .
En 1985 se aprobaba la ley de Patrimonio Histórico Español, en la que no falto un amplio debate en Congreso y Senado, que desarrollaba el articulado de la Constitución y suprimía anteriores leyes y decretos, que desde principios de siglo, ya fuera en la totalidad o parcialmente, se venían aplicando.  La ley se completa mediante reglamento, aprobado por Real Decreto  de 10 de enero de 1986.
Tal y como se expresa en su artículo primero, la protección, acrecentamiento y transmisión son los tres aspectos fundamentales que recoge la ley, por este mismo orden, puesto que la protección debe ser el objetivo principal y con el que se deben interpretar el resto de la legislación (ALVAREZ ALVAREZ (1989), p.71). Por tanto, de acuerdo con esto, primaría la buena conservación del bien en reprimiendo de ser mostrado a la sociedad, como por ejemplo, la limitación de la entrada a las pinturas rupestre de Altamira más allá con fines científicos. Sin embargo, siendo deber de las autoridades el darlo a conocer, se realizó una réplica de las pinturas en el Museo.
En este sentido, el de protección, es sin duda la herencia de la legislación pasada antes ya comentada, en la que la protección es el único punto a tener en cuenta, es decir, se recoge el principio de transmisión de los bienes a las generaciones futuras, sin que se obligue la autoridad a inculcar a la sociedad el valor del bien protegido, principio que solo es recogido en esta ley en la historia de España.
Finalmente el acrecentamiento hace referencia al aumento de los bienes culturales, considerándose, por una parte, que el tiempo puede producir este tipo de bienes, puesto que los bienes culturales no solo deben ser aquellos que tengan antigüedad, pero al mismo tiempo, este acrecentamiento del Patrimonio haría referencia al aumento de conocimientos que se tengan de los bienes, es decir, es una referencia a la investigación de estos. De igual modo, hace referencia a la adquisición de bienes, por ejemplo, aquellos que se encuentran fuera del país, o al descubrimiento de nuevos bienes. En este último aspecto se relacionaría la arqueología, existiendo en esta ley un titulo referido a este tipo de bienes, los cuales son considerados como un Patrimonio especial, del que más adelante hablaremos.
Sin embargo, el Patrimonio, como ya se ha dicho, es una de las materias que han sido cedida en parte a las Comunidades Autónomas , con la posibilidad de que estas desarrollen una legislación paralela a la Ley de Patrimonio, recogiendo los principios de ésta, pero en tal caso, la ley de aplicación será la de la Comunidad correspondiente, independientemente de que sea el gobierno central quien la aplique. Ahora bien, estas legislaciones, aunque constitucionales, crean una diversidad en la protección del Patrimonio en cada una de las Comunidades Autónomas. Así, por ejemplo, lo más evidente es la definición del Patrimonio Histórico, que aunque tomando todas la definición que da la Ley de 1985, las diversas legislaciones autonómicas realizan una ampliación del concepto, así por ejemplo la Ley vasca agrega los bienes de valor urbanístico y social, la cántabra los espacios industriales y mineros, la de Aragón los bienes antrópicos y lingüísticos, por poner algunos ejemplos.  Esto, por una parte es algo positivo, puesto que recoge nuevos elementos que habrían sido impensables en la década de los ochenta, pero por otra parte genera una desigualdad en la protección patrimonial de cada Comunidad, puesto que lo que esta protegida en una Autonomía, no lo está en otra.
Estas ampliaciones autonómicas vienen dadas en sí mismo por las propias circunstancias, y el progreso que se ha producido en los últimos años en el entendimiento del Patrimonio. Pero por otra parte, el incumplimiento de la legislación autonómica, en los aspectos que amplia, según algunos juristas, no podría ser tenida en cuenta si hubiera un delito sobre el Patrimonio, ya que la legislación penal corresponde al Estado (GARCIA FERNANDEZ (2008), p.467) .